I. INTRODUCCION

El presente trabajo fue adaptado de su versión original para su lectura por el público en general. El mismo tiene como fin analizar si la decisión judicial en el Derecho a la Salud, lleva a poner en evidencia que la sociedad no ha asimilado (ni debate) las consecuencias axiológicas de los dilemas que suscitan las cuestiones en torno a la salud; o si puede decirse, que el derecho brinda sólo algunas respuestas legislativas satisfactorias y no alcanza el ritmo que impone el ámbito científico con su imperativo tecnológico, de hacer todo aquello que es posible hacer, cargando con ese proceder las cuestiones ético-axiológicas sobre los magistrados, últimos actores dentro del marco que es el derecho como regulador de conductas humanas.

Para ello, expongo dos acápites se desarrollaran sucintamente: el sistema de salud argentino, y dentro del proceso judicial argentino su “sistema” de razonamiento. Luego en otro apartado, conjugando los dos anteriores, se analizan las decisiones judiciales en materia de salud, junto con el concepto mismo de salud –se vierte la problemática del concepto recién en este apartado en el intento de evitar confusiones con el primero; ya que en éste se lo toma como categoría de organización política o administrativa Vg. sistema económico. Se exponen decisiones judiciales contenidas en libros o artículos y/o notas periodísticas (como son recibidas por los sectores no jurídicos de la sociedad) queriendo delinear, sin entrar en debate sobre la razonabilidad de la decisión en sí, el amplio espectro que abarca el derecho a la salud. Previo a la conclusión intento demostrar, en algún modo, la opinión de los jueces, muchas veces difícil de obtener ya que se expresa dentro del modo de razonamiento que les es propio, y dicha opinión rara vez es explícita para el profano. Finalmente, la conclusión que dispone la suerte o no de comprobar y sostener los planteos delineados más arriba; y por último la bibliografía más allá de las referencias puntuales a pie de página.

II. SISTEMA DE SALUD ARGENTINO

En este acápite intentaré exponer el cuadro sobre el que se trabaja a diario en los estratos administrativos (público y privado) y en el cual los jueces se hallan incluidos como órganos de gobierno y como ciudadanos / consumidores también. Realzando las aristas mas notorias pero sin profundizar excesivamente en la problemática actual de cuestiones sanitarias específicas. Es decir una visión global.

“La República Argentina es un país federal donde, dentro del subsector público, comparten responsabilidades sobre salud el gobierno nacional, los gobiernos provinciales y municipalidades de grandes agregados urbanos, todos los cuales proveen a la población atención médica, legalmente gratuita, a través de una vasta capacidad instalada de hospitales y otros servicios de salud,(…) Asimismo, el país cuenta con un importante sistema de seguridad social médica (las entidades que lo integran se denominan ‘obras sociales’), separado del régimen de jubilaciones y pensiones, que financia servicios de salud a sus trabajadores beneficiarios y a sus familias, prestados en su casi totalidad por profesionales y establecimientos privados. El subsector privado, por otra parte, no solo atiende a los afiliados de las obras sociales y otras aseguradores mediante prestadores independientes que cubren todo el país, sino que también brinda sus servicios de salud a la población en general, que los financia con pago directo del bolsillo, y ofrece en el mercado programas de medicina prepaga orientados principalmente a los sectores urbanos de mayor nivel de ingresos...

Es pues el sistema de salud argentino un doble cuadro, a nivel federal se dan los mencionados subsectores público y privado; a la vez que dicho esquema se reproduce al interior de las provincias y dentro de ellas en los municipios o departamentos en que éstas se organizan. El sistema también presenta en su análisis otros actores cuya intervención en el ámbito de la salud es prácticamente estructural al sistema, tales como el rol que desempeña el mercado, las industrias relacionadas y los recursos humanos de salud.

No solo las erogaciones que efectúa el estado y la regulación presupuestaria en materia de salud son claras obligaciones estatales, lo son también: la regulación de la industria farmacéutica, la regulación de los parámetros en que se llevan a cabo las investigaciones biomédicas, la formación de los profesionales, el desarrollo y la comercialización de los medicamentos. Es pues el Estado tanto un proveedor de servicios de salud como el garante del modo en que éstos se producen y llegan a la población, sea por su propia “mano” como a través de los demás actores.

Como tiene dicho la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, es el deber primario que tiene asignado el Estado como garante del sistema de salud. Así puede apreciarse también parte de la problemática sanitaria; la existencia de dos grandes niveles (federal y provincial) que se superponen limitando la eficacia y la eficiencia del sistema. También existen problemáticas que exceden el ámbito interno del Estado y como sostiene la organización Médicos del Mundo, sucede [una] “…‘guerra’ de medicamentos y su relación con el comercio internacional. La primera conclusión, de suma importancia, a la que se puede llegar de acuerdo al análisis del mercado farmacéutico mundial es el reconocimiento de que el acceso a los medicamentos y a los servicios no es sinónimo de salud. (...) En definitiva, la Organización Mundial del Comercio(OMC), que defiende combativamente las prerrogativas de las multinacionales farmacéuticas, lleva anteojeras que le impiden visualizar la importancia de no mercantilizar un bien social como el acceso a las medicinas y además transformar a los profesionales de la salud en prescriptores y dispensadores de bienes mercantiles. ”

Muchas veces estos actores del sistema permanecen ocultos en los análisis, sin embargo en la realidad cotidiana se hace muy visible su existencia y funcionamiento. Muchos de los reclamos judiciales se deben a la suspensión de la provisión de medicamentos u otras prestaciones por parte de las proveedoras de salud . Ello se debe a que esas entidades (sólo las del sector privado) se organizan en formas empresariales y analizan su “negocio” desde magnitudes de costo/beneficio. Sostiene la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que “La actividad que asumen las entidades de medicina prepaga presenta, en principio, rasgos mercantiles (…). Sin embargo, no cabe desatender que ellas tienden a proteger las garantías de la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, por lo que adquieren un cúmulo de compromisos que exceden o trascienden el mero plano negocial.(…) Esta doctrina judicial referida a la “función social” de los emprendimientos comerciales cuyo objeto es prestar servicios de cuidado de salud ha sido reiterado también por Corte Suprema en la causa “E.R.F.c. Omint S.A. de servicios s/amparo” (…) JA 2001-III-390”…

Dice también la organización Médicos del Mundo, que: “En un proyecto de Medicamentos lo importante es el concepto que los defina: deben ser solamente los que sirven para solucionar los problemas de salud de las mayorías. Sin embargo (…) la salud de las mayorías no está mejorando, pues se relacionan directamente con los indicadores económicos; (…) Siguiendo con esta línea de razonamiento, como el medicamento es una variable dependiente de la población, (…) sólo cumple su función si se tiene la capacidad y la posibilidad de detectar qué poblaciones necesitan ese medicamento y arbitrar las condiciones para que accedan a él y pueda producir sus efectos. (…) El medicamento es la síntesis del modelo médico, y a su vez del modelo socioeconómico y cultural que lo contiene, el que a su vez necesita que así sea, para poder demostrar que este producto crucial del complejo médico-industrial es una panacea/mercancía.”

Los mismos efectores de salud plantean las siguientes cuestiones respecto de la relación entre la salud y la economía:

v Desde que el estado “debe hacerse cargo de la salud de sus miembros como consecuencia del derecho que tienen de estar sanos. Es un momento clave porque la salud ingresa en los cálculos de la macroeconomía. (...) Ha contribuido a esa importancia económica el fenómeno de la ‘medicalización’, que se ha producido, tal vez, a pesar de los mismos médicos.

v ‘confundir medicina con salud ha sido un vicio permanente del análisis y ha llevado a una medicalización que hizo a la profesión médica ejercer, a veces contra su voluntad, de árbitro en la resolución de conflictos sociales (...).

v Salud y enfermedad tienen que ver no sólo con la profesión médica, tienen que ver con todas las personas, con los expertos de otras disciplinas, con los políticos, con los gobernantes’ A pesar de esa justificación razonable en cuanto a compartir responsabilidades, el resultado final es el fenómeno de ampliación de la atención médica. No sólo invade la vida cotidiana, laboral, social sino que deja de ser una inversión social para convertirse en bien de consumo, competitivo y supuestamente rentable de acuerdo con el eficientismo que se logre. (...) Es decir que considerar la economía y la salud obliga a: vincular los gastos en salud con la calidad para evitar comprometer la atención deseable. Pero no solamente debemos relacionar gasto y calidad en sentido positivo, sino también en negativo, es decir, reconocer el gasto de la ‘no calidad’, que suele ser un argumento más tolerable y comprensible para los profesionales. Por ejemplo, los gastos ineficientes de internaciones prolongadas, infecciones hospitalarias, complicaciones injustificadas, prácticas innecesarias. ”

En síntesis, el sistema de salud en la Argentina presenta: Una estructura bipartita, compuesta por binomios: publico- privado, gratuito-oneroso, proveedor- garante, y medicamento- mercancía, inversión social- bien de consumo.

Un cambio de modelo: que transita, del médico como sostén del sistema de la salud, a la ampliación de la discusión a otras disciplinas, incluyendo el derecho y la judicialización de los conflictos. Cabe pensar, si en ello operó una evolución; o si por el contrario, se reemplazó la figura del medico como mediador de ciertos conflictos sociales por la del juez como más adecuada. Es necesario agregar, que en este planteamiento de la organización de los servicios de salud en la argentina, se omiten en su análisis (no maliciosamente) datos sociológicos importantes. Datos tales como el hecho de que a ellos acceden, únicamente personas identificadas (es decir documentados) sean nacionales o extranjeros. Corresponde analizar también que un porcentaje de la población vive en zonas rurales y montañosas donde solo reciben por servicio de salud el médico rural que se acerca a sus poblados en ciertas épocas del año. Esta problemática excede la función del profesional médico.

III. LA DECISION JUDICIAL

Ahora analizaré los límites y lineamientos que presupone la decisión judicial.

Como sostiene Ghirardi hay que considerar el ámbito particular en el cual aplicamos la lógica: la conducta humana, con todas sus particularidades. Incluso dicho objeto (la conducta humana) ya se nos presenta fraccionado por las dimensiones de tiempo y mutabilidad (no permanece idéntico). El razonamiento que realiza un juez para arribar a una decisión tiene ciertas peculiaridades:

v En el orden judicial el razonamiento que se considera es aquel que fue manifestado.

v Dicho razonamiento sucede dentro de un proceso judicial (entendiendo al mismo como una sucesión de actos procesales tendientes a un fin y sometido a ciertas reglas)

v El razonamiento es la conclusión del proceso judicial, es decir es la finalidad del mismo.

v El proceso judicial es esencialmente contradictorio, y su estructura obedece a una convicción política: que ese es “el” modo de resolver los conflictos en democracia.

Las reglas a las cuales se halla ceñido el juez pueden sintetizarse de la siguiente manera:

v Se debe comenzar por el método deductivo (prioridad argumental), aplicando una regla formalmente válida al supuesto de hecho que describe. Fallar en contra de una regla de este tipo es hacerlo contra legem y omitir sus pasos puede dar lugar a la arbitrariedad de la sentencia (arbitrariedad normativa y fáctica)

v Esta solución deber ser controlada con los precedentes (elemento de consistencia) y si éste conduce a una solución diferente, debe asumirse la carga de la argumentación justificatoria del cambio. Las partes obraron con base en la creencia de que esa regla iba a ser mantenida porque la ley se aplica en base a la previsibilidad e igualdad. En casos en que la mudanza pueda afectar ese derecho, puede ser razonable dejar dicha solución advirtiendo el cambio para el futuro.

v El segundo control es el de coherencia con el resto del sistema jurídico y debe darse prevalencia a la solución armónica con el ordenamiento la coherencia presume, de manera que se asume la carga argumentativa en sentido contrario (…)

v El tercer control es consecuencialista, y se enfoca en el análisis de las consecuencias generales jurídicas o económico-sociales que puede producir la decisión en el futuro. Funciona como una alarma de la solución; si la consecuencia conduce a un estado de gravedad institucional la Corte ha dicho que debe prevalecer ésta última, por lo tanto deberán buscarse los mecanismos para compatibilizar la solución con el menor daño institucional posible. En otros supuestos, las consecuencias no tienen esa gravedad, y el juez podrá valorarlas conforme a principios.

v Cuando el caso presenta dificultades en el elemento normativo (determinación de la norma aplicable, interpretación) o en el fáctico o en la deducción (calificación) estamos en presencia de un caso “difícil”, donde el método deductivo es insuficiente. En estos supuestos los pasos anteriores basados en la deducción de reglas no dan una solución o sugieren varias alternativas, que obligan al juez a ejercer su discreción basada en criterios de validez material.

v En estos supuestos postulamos la argumentación jurídica basada en principios, justificando la decisión en términos de corrección (…)

v La decisión basada en éstos procedimientos, cualquiera sea la solución final tiene la ventaja de ser explicable en términos razonables y por lo tanto es susceptible de ser debatida en el campo de la discusión democrática o judicial.

v Este objetivo puede verse oscurecido con la utilización de paradigmas porque la interpretación de las mismas reglas y principios puede llevar a conclusiones diferentes por la “ideología” de quien toma la decisión. Estamos aquí en un caso de “discusión fuerte”, que en nuestra opinión debería ser por lo menos expuesto para su conocimiento y debate. Asimismo entendemos que la decisión en estos casos es armonizar paradigmas que son en cierto modo competitivos entre sí o bien presentan límites conflictivos o situaciones de exceso que hay que contemplar.”

En resumen, más allá del acto de voluntad que en sí se promueve mediante el proceso, el juez no se encuentra ante una amplia libertad para emitirlo. Debe pues, sujetarse a las mencionadas reglas y enmarcarse dentro del proceso; el juez no ejerce más potestades que las conferidas y para ello debe ajustarse al sistema. De lo antes dicho, se desprende que su posibilidad de innovar “crear derecho” es muy restringida y podría decirse que solo se halla habilitada en los supuestos de fallas del sistema (lagunas normativas o axiológicas) o de radical cambio (la solución dada por el sistema deviene obsoleta y existe vacío legal en la materia) Así puede entenderse, junto con Bulygin, que son raros los casos en los cuales los jueces tienen oportunidad de crear normas; ya que según su entender solo crean enunciados definitorios . Deberíamos también poder ver al hombre detrás del cargo, quien es un ser humano y como tal cabe la posibilidad de que cometa errores, para remediar esa posibilidad existen otros institutos dentro del sistema como la doble instancia, los recursos y la casación, demuestran que dicho razonamiento es falible.

IV. DECISION JUDICIAL EN TEMAS DE SALUD

La decisión judicial en temas de salud merece un apartado especial porque el concepto de salud es especial. Ahora bien, ¿Que se entiende por salud?

Según la OMS: CONSTITUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Documentos básicos, suplemento de la 45a edición, octubre de 2006 . Principios:

v La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.

v El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social.

v La salud de todos los pueblos es una condición fundamental para lograrla paz y la seguridad, y depende de la más amplia cooperación de las personas y de los Estados.

v Los resultados alcanzados por cada Estado en el fomento y protección de la salud son valiosos para todos.

v La desigualdad de los diversos países en lo relativo al fomento de la salud y el control de las enfermedades, sobre todo las transmisibles, constituye un peligro común.

v El desarrollo saludable del niño es de importancia fundamental; la capacidad de vivir en armonía en un mundo que cambia constantemente es indispensable para este desarrollo.

v La extensión a todos los pueblos de los beneficios de los conocimientos médicos, psicológicos y afines es esencial para alcanzar el más alto grado de salud.

v Una opinión pública bien informada y una cooperación activa por parte del público son de importancia capital para el mejoramiento de la salud del pueblo.

v Los gobiernos tienen responsabilidad en la salud de sus pueblos, la cual sólo puede ser cumplida mediante la adopción de medidas sanitarias y sociales adecuadas.

Para el CELS : La Constitución Nacional garantiza el derecho a la salud, en especial a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que está incorporado a ella. El artículo 12 del PIDESC define el derecho a la salud como "el derecho que toda persona tiene al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental". Así, el Estado argentino tiene la obligación de adoptar las siguientes medidas a fin de asegurar la efectividad de este derecho:

· Prevención y tratamiento de las enfermedades (...) y la lucha contra ellas.

· Creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

Para la Constitución de la provincia de Buenos Aires: Art. 36. La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales: (...). Inc. 8) A la Salud. La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos; sostiene el hospital público y gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria, investigación y formación; promueve la educación para la salud; la rehabilitación y la reinserción de las personas tóxico-dependientes. El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización (...)

En lo personal estoy de acuerdo con la siguiente explicación del concepto de salud: “…Cuando las distintas funciones corporales se conjugan de un modo determinado se produce un modelo que nos parece armonioso y por ello lo llamamos salud. Si una de las funciones se perturba, la armonía del conjunto se rompe y entonces hablamos de enfermedad.” Con el agregado de referirse a cada ser humano y como se reflejan en él las circunstancias externas (sociales, económicas, laborales y ambientales). Puede entonces observarse que hay más de un modo de entender la salud , y ello lleva a considerar también como sostiene Ciuro Caldani que, las cuestiones de salud “enrarecen” los problemas jurídicos; toda su temática se halla impregnada por cuestiones de complejidad científico-técnica, y por la situación de debilidad del enfermo. Incluso “…Cuando las cuestiones son vitales, como suelen ser las de salud, las reglas generales siempre se replantean, aunque sea para repetir lo antes resuelto. Por eso en los asuntos de salud nunca se sabe realmente cual será la voluntad de los recipiendarios. Lo que se establece en situaciones de salud puede ser considerado e incluso resuelto de otra manera cuando se presentan las situaciones críticas…”

A) Decisiones Nacionales

1) Debido a la decisión de una jueza de Ushuaia, las mujeres y adolescentes pobres en esta provincia ya no cuentan con acceso a las pastillas anticonceptivas de emergencia. El fallo, que ordenó suspender la distribución gratuita de estas pastillas a través del sector de la salud pública, se basa en ignorancia científica. Los estudios científicos más recientes demuestran que el levonorgestrel, cuando es administrado como anticonceptivo de emergencia, retrasa o inhibe la ovulación y, por lo tanto, no es abortivo. Tanto la Organización Mundial de la Salud como la Federación Internacional de Obstetricia y Ginecología como la comunidad científica más amplia concuerdan en este punto —razón por la cual otros países que tienen leyes restrictivas sobre el aborto, entre ellos Brasil, Colombia, Nicaragua, Kenia y Tailandia e incluso otras provincias en la Argentina, permiten la distribución pública de estos anticonceptivos de emergencia. Prohibir la distribución gratuita en centros públicos de salud mientras que las farmacias continúan vendiendo los productos discrimina a las mujeres que tienen menos dinero.

2) En el marco del expediente caratulado” brístol Myers Squibb Comp. s/ med. Cautelares”, el titular del Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal nº 9, Alejandro Saint Genez, hizo lugar a una medida cautelar de innovar, respecto de la producción de una droga de propiedad de la solicitante. A primera vista, consideró el magistrado que de acuerdo a las normas nacionales e internacionales de protección de propiedad industrial, marcas y patentes –v.gr. ADPIC-, existe grandes posibilidades que el solicitante posea el derecho subjetivo cuya protección reclama. La cuestión fue valorada tal como fue planteada: el derecho de propiedad del titular de la patente AR017747B1 contra el derecho de propiedad de los laboratorios que están explotando una medicina de características bioequivalentes a la registrada. Sus efectos en la realidad fueron muy distintos a los imaginados por el magistrado, ya que lejos de afectar la medida cautelar el derecho de propiedad de las empresas demandadas –cuya posibilidad de vulneración fue lo que se tuvo en cuenta al momento de fijar la caución-, los afectados fueron los derechos de los pacientes que necesitan del medicamento para poder combatir al SIDA. Al no poder fabricarse en el país la droga, a raíz de la medica cautelar, quedó desierta una licitación del Estado para proveer del medicamento a los enfermos de SIDA que se encuentran bajo la asistencia médica del Estado. Así, la Nación deberá comprarle al solicitante de la medida cautelar, la totalidad de las dosis que necesita, la cual implica un mayor gasto ya que se trata de un laboratorio extranjero. Por nuestro diseño judicial decimonónico puede que sea tarde para los enfermos de SIDA cuando exista una sentencia firme para la cuestión. De esta manera, en caso de falta de las dosis de medicamentos, el Estado Nacional, paradójicamente, estaría obligado por una cuestión de necesidad a vulnerar la ley –inclusive normativa internacional de la Organización Mundial del Comercio (OMC)- y la medida cautelar, obligando a producir nacionalmente un medicamento de licencia extranjera, evitando así que enfermos de SIDA pierdan sus vidas a causa de la enfermedad.

3) La sentencia (Ángel Fausto Parodi, negativa intervención quirúrgica, 18/09/1995) que dispone que la voluntad, libremente expresada por un paciente competente, que se niega a una intervención quirúrgica mutilante, debe ser respetada – aún a riesgo de su vida-, (...) La primera cuestión abordada pertenece al derecho procesal constitucional –aunque con honda significación ética-, y se refiere a la legitimación activa reconocida a los profesionales de la salud para ocurrir al órgano jurisdiccional. A partir de la admisión formal de la acción de amparo, se incorporaron a la causa en muy breve término – la tramitación del amparo demandó solo cuatro días- numerosos informes (evaluaciones médicas, psicológicas, social), más un dictamen del Comité de Bioética del Hospital Público, e inclusive una visita del juez al lecho del enfermo, asistido por perito psiquiatra judicial. (...) Desde su deber profesional de tratar de salvar la vida del enfermo, los médicos consideraban necesaria una nueva intervención quirúrgica mutilante (tres meses antes debieron amputarle la pierna derecha, debido a una enfermedad sistémica –diabetes severa-), ya avanzada, pero al mismo tiempo, otro deber –jurídico ético – les obligaba a respetar la decisión autónoma del paciente, su libertad y dignidad (...) En el caso se plantea un conflicto entre el valor vida, que los profesionales pretenden salvaguardar con la terapia que aconsejan, y la dignidad del paciente como persona, quien reiteradamente ha sostenido su negativa a la nueva intervención quirúrgica mutilante aconsejada por aquellos profesionales. Contradecir esa voluntad del paciente, expresada siendo capaz desde el punto de vista jurídico y competente desde el bioético, es atentar contra su dignidad como persona humana. Es por ello que en este supuesto el valor vida no puede ni debe prevalecer frente al principio de dignidad inherente a todo ser humano. Por ello corresponde decidir a favor del respeto de la decisión autónoma del paciente, todo ello sin perjuicio de la continuación de las medidas terapéuticas adecuadas al estado del mismo y que resguarden el respeto debido a su condición de persona.

B) Decisiones Internacionales

4) La decisión de un Juez de Inglaterra Mark Hedley, por la cual autoriza a los médicos del Hospital Portsmouth para que no reanimen a Charlotte Wyatt, una menor de 11 meses, si deja de respirar. La pequeña había sido reanimada en tres oportunidades anteriores y los padres sostienen que como se mantiene viva debe continuar recibiendo asistencia. Los doctores argumentan que no sobrevivirá a la niñez y que sufre de manera innecesaria. Los pediatras afirman que la niña no superará la infancia, dado que sufre problemas cardíacos, pulmonares y de otros órganos vitales, y que no puede respirar ni alimentarse normalmente. El caso de Charlotte empezó el 30 de septiembre en el Tribunal Superior de Londres y se hizo en público por deseo expreso de los padres, quienes no están de acuerdo con la visión de los doctores. El asunto de fondo es si la decisión judicial, en contravía de una ley establecida, sienta un precedente para futuros casos y para la legalización de la eutanasia. En la ley británica cada juez es independiente y toma una decisión que puede ser mirada en futuros casos, pero en este en específico no queda un precedente, pues el juez fue claro al explicar que nadie podría usar su decisión como un precedente para el futuro .

5) La justicia india desestimó (...) una demanda iniciada por la multinacional farmacéutica Novartis contra el gobierno de ese país, que se negó a patentar el medicamento Glivec, usado contra un tipo de leucemia. La decisión del Tribunal Superior de Chennai, reivindica la venta de medicamentos genéricos, de mucho menor costo que medicamentos “de patente” para tratar las enfermedades. La oficina de patentes de India rechazó en enero de 2006 que uno de los compuestos, comercializado por la empresa suiza Novartis como Glivec, fuera patentado por la empresa en ese país, por entender que no se trataba de una “innovación” sino sólo de una “nueva forma de una sustancia conocida” y ya utilizada en India como genérico. Novartis argumentó que realizó modificaciones al producto para que sea “absorbido mejor” por el organismo, por lo que consideraba que tenía derecho a patentarlo. Por eso la compañía europea denunció que la ley india sobre patentes violaba los derechos de propiedad intelectual salvaguardados por la OMC. El Tribunal Superior de Chennai rechazó el recurso de Novartis y de esta forma avaló la venta de genéricos para tratar las enfermedades, al tiempo que salvaguardó el rol de India a nivel internacional, que abastece con medicamentos baratos a los países pobres. (la versión genérica de Glivec cuesta en India 150 euros al mes, mientras que la de Novartis cuesta 2000)

6) En resolución que decide en primera instancia la Acción de Cumplimiento interpuesta por la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA), el 22º Juzgado Civil de Lima ordenó al Ministerio de Salud del Perú (MINSA) y a la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA), la implementación de medidas concretas para la recuperación de la salud de los afectados por la grave contaminación en La Oroya. La sentencia, expedida luego de más de dos años de litigio, declara que las entidades incumplieron las leyes de salud aplicables. De acuerdo con la Juez Civil, Dra. Rosario Alfaro Lanchipa, no hay duda que en La Oroya se “sobrepasa los límites permisibles de contaminantes en el aire; situación que se viene agravando en la actualidad lo que es de conocimiento público” y que desconoce los límites permisibles de la OMS. La sentencia también ordena al Ministerio de Salud y a DIGESA diseñar e implementar una estrategia de salud pública que proteja a los grupos vulnerables, como mujeres gestantes, infantes y personas de edad avanzada, y definir los riesgos de salud pública en la ciudad. Así mismo, las entidades deberán elaborar un Plan de Estado de Alerta y Programas de Vigilancia Epidemiológica y Ambiental para La Oroya.

Hasta aquí, el cuadro expuesto de las decisiones judiciales en aspectos del derecho a la salud da cuenta de la diversidad de temas que la materia involucra y de las divergentes soluciones que brinda.

V. LA OPINION DE LOS JUECES

En este acápite intento exponer la opinión de los magistrados fuera del razonamiento encorsetado que presupone su función en el proceso; aquella que algunas veces se cubre con el ropaje de alguna doctrina y que emerge únicamente cuando se les presenta a dirimir un “caso difícil”. Hooft sostiene: “Desde la perspectiva de un Estado social y democrático de derecho (o Estado de Justicia) –a la que adhiero-, con pleno respeto a las libertades y derechos fundamentales, la bioética ha de permanecer alejada tanto de los dogmatismos (visiones absolutistas) como de las posturas escépticas y relativistas, y transitar por el camino del dialogo pluralista, preservando siempre los mínimos éticos indispensables, la protección de valores humanos fundamentales, y el reconocimiento de la dignidad humana.” En su libro, el relato de los casos es objetivo habla desde como se llegó a la sentencia, sin embargo le agrega ciertos detalles que normalmente no surgen en el texto de la sentencia. V.g. “A partir de la admisión formal de la acción de amparo, se incorporaron a la causa, en muy breve término –la tramitación del amparo demandó solo cuatro días- …”

El Juez Negri , en la causa SCBA "C. P. de P., A. K. s/Autorización” 27/06/2005, (todo lo que se halla entre corchetes me pertenece) dijo: “El tema tiene connotaciones humanas (culturales, espirituales, éticas) muy profundas.

En mi tarea de juez [se separa de todos los otros roles que tiene una persona; suele decir un profesor al definirse: soy amigo, tío, primo, hijo, padre, vecino, ciudadano, abuelo, consumidor, usuario, poeta, lector, hincha de Banfield, entre otros], no puedo sentirme sino inmensamente conmovido por toda la tensión existencial que aquí se expresa.

Pienso en la mujer enferma, con una vida adentro -la de su propio hijo- que pareciera impedir su propia vida.

En la de su marido y la de sus otros hijos.

Y en la del hijo, adentro suyo, a los cinco meses de gestación, ya formado, esperando -por esas extrañas razones en la que el misterio del ser se funde con la biología- su nacimiento. [Aquí expone dentro de su razonamiento todas las cuestiones que lo integran, no solamente el aspecto jurídico]

El destino de esta criatura si el aborto hoy se realiza es su muerte.

¿Que destino le esperará si la justicia judicial decide que no muera?

¿No existirá algún día, futuro, en el que se queje, en que reniegue del fallo que decidió que no muriera, en una situación que no le daba opciones válidas de existencia? [Aquí analiza las consecuencias generales]

Padre y madre me piden el aborto.

Y la vida latiendo dentro suyo, me pide, como toda vida, vivir.

Son agobios muy fuertes en mi tarea de juez. [Es uno de los casos difíciles]

Trataré de resolverlos conforme al derecho al que he jurado ceñir mi actividad (aun sabiendo que existe un orden más alto, el del amor, al que la justicia judicial no puede, ni aun estirándose, acceder).

Y es en este punto precisamente, en donde no encuentro modo alguno de satisfacer el pedido de los padres.

III. No hay norma en el derecho argentino que me autorice, como juez, a disponer la muerte de esta persona. Ni aun para salvar, eventualmente, a otra. [Aplica el método deductivo buscando una regla válida al supuesto del hecho]

Aun admitiendo que los dictámenes médicos sean ciertos en sus pronósticos.

Aun admitiendo que la peticionaria morirá al dar a luz.

Aun haciéndome cargo de todo su temor y de toda su congoja.

¿Cómo hago para decidir que esta criatura, persona, (ser único, irrepetible, no canjeable, no fungible) muera?

¿Sobre qué ley, sobre qué norma, fundaría la decisión de terminar con ella?

Una persona que, según las propias leyes constitucionales de mi país y las de mi propia conciencia, existe desde el momento mismo de la concepción.

IV. Para responder afirmativamente al pedido del aborto que se hace, el tribunal de grado ha invocado (como único fundamento de su decisión) el art. 86 inc.1 del Código Penal.

Pero es una invocación inadecuada. [En este punto aplica el segundo item del proceso de la decisión judicial de Lorenzetti]

Una cosa es punir o no punir. Otra cosa es decir que algo está bien.

Aquí no se trata de castigar o no castigar.

No se discute si alguien, por un hecho ya sucedido, debe ser o no objeto de una pena.

Eso debe ser materia de un proceso ante el juez penal.

Lo que se trata de decidir es si un juez puede conferir o no autorización para matar. [En esta parte sale del método deductivo y pasa a ejercer su discreción, ya que ahora ha subsumido los hechos, el pedido de autorización en sí no es contradictorio sino que previene sobre un modo de interpretar la norma]

Y no veo que de ese artículo pueda inferírsela.

Si lo que se ha procurado es llegar desde él (y todo indica que ese ha sido el propósito) a un principio del cual derivar una respuesta, la construcción ha sido claramente paralógica.

Un principio no puede inferirse sólo de una norma, que lo expresa fragmentariamente (a veces en concurrencia con otros principios), sino de todo el conjunto de normas. [Esboza las reglas que guían su razonamiento]

Y en esas condiciones, el razonamiento no podría preterir aquellas disposiciones constitucionales y legales que declaran el comienzo de la existencia desde la concepción en el seno materno, ni las que protegen la vida y la personalidad.

Del examen sistémico y de la inferencia que de todas ellas puede desarrollarse resulta, más que el poder de los jueces de matar a una persona, como se ha concluido, la radical imposibilidad de hacerlo.

Una exclusión de la pena como la que establece el artículo del Código Penal citado, vale como eso, como limitación al poder de punir, no como proclamación del derecho judicial de decidir la muerte de una persona por nacer.

Leerlo de otro modo me parece un exceso.

V. Maternidad y paternidad tienen un riesgo. El amor es un riesgo. También juzgar (Todos los días caen obreros desde los andamios de las obras... son muchos hombres, mujeres, los que mueren, en distintos lugares, asumiendo el riesgo de sus vidas...).

Aquí es necesario pensar que, más allá del dolor que cause, el riesgo existe: quedará librado a la libertad de cada uno (padre, madre, médicos) cómo asumirlo y resolverlo, sin transferencias que no pueden servir para liberar a las conciencias de su responsabilidad originaria. [Esta parte es de carácter sociológico y axiológico, otras dimensiones que también integran el caso]

Acaso, sólo en su fluir libre la vida pueda ganar su antigua batalla.

La sentencia, en la medida en que decide la muerte de una persona, es revocada, por inaplicabilidad de la ley en la que, equivocadamente, dice fundarse.

El recurso queda acogido.

Voto por la afirmativa.

Generalmente las opiniones de los jueces no siempre se advierten tan nítidas, deben buscarse mediante la lectura de las sentencias y la mayoría de las veces éstas sólo se conforman desde la perspectiva jurídica; no obstante ello, algunas veces y especialmente en aquellos que desde el razonamiento jurídico se denominan “casos difíciles” o los de “discusión fuerte” se hacen evidentes.

VI. CONCLUSION

Hasta aquí desagregamos los elementos, ahora nos toca reordenar. Recordando las cuestiones planteadas

1. si dicha decisión lleva a poner en evidencia que la sociedad no ha asimilado (ni debate) las consecuencias axiológicas de los dilemas que suscitan las cuestiones en torno a la salud.

2. que el derecho brinda sólo algunas respuestas legislativas satisfactorias y no alcanza el ritmo que impone el ámbito científico con su imperativo tecnológico, de hacer todo aquello que es posible hacer, cargando con ese proceder las cuestiones ético-axiológicas sobre los magistrados, últimos actores dentro del derecho.

Respecto del primer planteo puede decirse que efectivamente se produjeron cambios sobre la concepción de la salud y ello ha influido en las decisiones judiciales a las que se refiere, tanto es el aspecto de cuantía de los conflictos llevados a dirimir como de complejidad en su tratamiento y alcance. Ahora, en cuanto a la asimilación de dichas transformaciones por parte de la sociedad, podríamos decir que es parcial, en la medida que solo se manifiesta ante la conculcación o su inminente posibilidad de ser conculcado el derecho a la salud (desde una concepción amplia que abarca los asuntos más tradicionales –patologías y enfermedades- a los más complejos –aborto, eutanasia, genética- y sin olvidar los colectivos –salud del consumidor, del trabajador, del ambiente-) y la axiología queda relegada a dicha instancia.

En cuanto la segunda, ante el ritmo marcado por la evolución científica la respuesta legislativa llega tardíamente y su proceso de elaboración prevé una demanda en la sociedad, no es su función –digamos- preventiva; tampoco lo es la solución judicial de un conflicto. La “solución judicial” tiene otras ventajas, es aplicada por quien trabaja con las normas existentes en el ordenamiento, pasa por un proceso de razonamiento determinado y riguroso, tiene controles posteriores, y algunas veces una sensación de justicia; tampoco es, su decisión, general ni obligatoria más que para la partes del proceso. También allana el camino para el obrar legislativo toda vez que demarca y expone los intereses y bienes jurídicos en juego. Así pues, parecería ser que en materia de salud se invierte el proceso y en lugar de partir de lo general (faz legislativa) para ajustarlo al caso y a los hechos (faz judicial), se realiza al revés. Se parte del caso para llegar a la norma. Lamentablemente, ambas soluciones (legislativa y judicial) no alcanzan el ritmo científico, y ello es preferible en el aspecto judicial; de otro modo habría demasiado conflicto y la evolución científica ya no sería deseable sino más bien perjudicial. En ese afán de rápido avance, los cuestionamientos éticos y axiológicos se postergan a la etapa subsiguiente y como los debates parlamentarios no llegan, se posponen hasta que llegan al juez. Una situación se plantea cuando los médicos solicitan autorización para abstenerse de hacer (caso Parodi) porque en ese supuesto colisionan dos deberes en la función médica: respetar la decisión del paciente u obrar como es su procedimiento (continuar con los tratamientos). Y otra muy diferente es cuando, no hay deberes contrapuestos sino decisiones que tocan la moral, decisiones que escapan del juez porque no existe un conflicto sino que aquello que se intenta es obtener un pronunciamiento que deje a salvo esa moral.

Por todo ello, es evidente que existían problemas en torno a las cuestiones de la salud que se disolvían antes de la etapa judicial del conflicto; y ello trasmutó, actualmente, a la judicialización de casi todas las cuestiones que la rondan. De ellos, ciertos temas van acompañando fenómenos de esta época como son los reclamos que enfocan la salud desde la perspectiva del ambiente; o como es la proliferación y encarecimiento de los medicamentos incluyendo su producción y comercialización. Y también las cuestiones que se desarrollan directamente en el cuerpo y/o mente del hombre mismo. Con ello, podemos sostener que hasta cierto tiempo la salud era un “don” y su falta una “desdicha” que en esos términos se “aceptaba”; y hoy por hoy es un DERECHO y hay garantes del mismo (el principal será el estado; y subsidiariamente los demás actores vinculados en la partes que les correspondan: empresas de medicina prepaga la función social y empresas farmacéuticas los bienes sociales llamados medicamentos) ante quienes reclamar.

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