I. ASPECTOS DOCTRINALES Y DE LEY

A. Definición

La acción de nulidad constituye el más antiguo e importante mecanismo contencioso de nulidad de carácter general y objetivo, que el legislador haya regulado, donde se busca principalmente la protección integral del orden constitucional del Estado y de la legalidad en toda su extensión. Se encuentre desarrollada en el art. 84 CCA, en palabras del profesor Santofimio Gamboa “es una acción de naturaleza objetiva, pública, popular, intemporal, general e indesistible a través de la cual cualquier persona podrá solicitar directamente o por medio de su representante, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que un acto administrativo, inclusive no publicitado, incurso en alguna de las causales establecidas en la ley pierda su fuerza ejecutoria pro declaración judicial de nulidad en beneficio del ordenamiento jurídico y la legalidad” . Cuando hace referencia a que el acto no necesariamente debe ser publicitado, solamente se requiere que el acto administrativo haya sido expedido, sin que sea necesario la constancia de su publicación o de su ejecución, o como lo sostiene el consejo de estado “…es sano que los ciudadanos puedan acudir a los órganos jurisdiccionales tan pronto el acto sea expedido, pues ello permite acercarse a la posibilidad ideal de que, en caso de resultar manifiestamente ilegal, sus efectos puedan ser suspendidos antes de que comience a ser aplicado y así disminuir los perjuicios…”

Por otra parte, se dice que es una acción objetiva porque a través de su ejercicio en la ley solo se puede pretender la preservación del ordenamiento jurídico y el principio de legalidad; según el consejo de estado, el propósito de la acción de nulidad simple como “lo establece la ley y lo repite la jurisprudencia es el control de la legalidad objetiva, interés de carácter general por esencia, cualquier persona esta legitimada para ejercitarla” . Por lo tanto implica el desarrollo de una pretensión de carácter general dirigida al restablecimiento de la juridicidad en interés de la comunidad y el Estado de Derecho, es decir, que la preservación del la ley no puede ser exclusivamente del interés de unos pocos, por lo que se predica su carácter de pública y popular.

Por otra parte hay que recordar que existe una responsabilidad pública respecto del mantenimiento de las instituciones jurídicas, “una legitimidad abierta en cabeza de cualquier persona que advierta las rupturas del sistema jurídico ocasionadas con la entrada en vigencia de un acto administrativo que la desconozca” . Desde este punto la acción puede ser interpuesta por cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de derecho público, privado o internacional, establece la ley.

La importancia de esta acción (para las instituciones de ley, principalmente) es que los conflicto suscitados entre un acto administrativo y el ordenamiento jurídico sean objeto de conocimiento por la jurisdicción de los contencioso administrativo y ésta produzca una decisión declarando lo que corresponda frente al litigio y resolviéndolo de manera tal que produzca su decisión efectos erga omnes. “En esta acción, el juez debe hacer una confrontación entre el acto que se supone viciado y la norma que se indica como infringida, para constatar si el acto se ajusta o no a derecho, y declarar su nulidad según el caso” , en caso afirmativo sancionando la manifestación de voluntad de la administración con Nulidad. La acción de nulidad no conlleva entonces una pretensión diferente, por lo que le el juez no puede hacer un pronunciamiento distinto, y ante todo no puede producir una declaración alguna respecto de la situación de las personas sobre las cuales el acto declarado nulo produjo efectos jurídicos (se hace referencia a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho). “En este caso se habla del proceso objetivo de nulidad impropio, pues mediante la nulidad, se obtiene el restablecimiento automático del derecho a un particular frente al cual se ha concretado el acto” . El profesor Palacio Hincapié ofrece una excepción basada en la jurisprudencia, donde abre la posibilidad de que “un acto particular o concreto pueda ser demandado en Acción de Nulidad Objetiva cuando el interés del actor solo sea la búsqueda de la legalidad, son la aclaración que si de su ejercicio le deviene la reparación automática de su derecho, debe ejercerla dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación, comunicación, publicación o ejecución del acto, según el caso”.

La acción de nulidad puede ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto, lo importante es que el acto este surtiendo efectos jurídicos o que haya sido derogado antes de interponerse una acción de nulidad ; por otra parte, una vez puesta en marcha una acción de nulidad, el impetrante de la misma, no podrá desistir, en razón de que está de por medio el interés general y no el simple particular del accionante.

B. Finalidad

Como ya se ha hablado la acción de nulidad busca el restablecimiento de la legalidad, esto es, la mera declaración de nulidad de un acto administrativo creador de situaciones jurídicas generales, impersonales u objetivas. Según el profesor Palacio Hincapié es un fin “altruista pues quien la ejercita no puede perseguir ningún otro interés que el de restaurara el orden jurídico vulnerado en el acto”. Lo que significa que al elaborar la pretensión de nulidad no se puede vincular ninguna condena consecuencial al estado, excepto si se trata de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Para otros autores la denominada teoría de los móviles y finalidades de la acción contenciosa de nulidad ha sido una de las construcciones jurisprudenciales más desafortunadas para el Estado de Derecho, “y sobre todo para el control efectivo de la arbitrariedad y del desconocimiento de los derechos subjetivos por la administración pública” . Todo esto ha generado grandes problemas de interpretación incluso en las altas cortes, y surge con el Código Contencioso del 1984 porque en el se enmarca múltiples acciones especializadas para cada caso contenciosos y como plantea el profesor Santofimio Gamboa :“En la hora actual se hace cada vez más necesario retomar la idea de la acción única contencioso administrativa con multiplicidad de pretensiones, de conformidad con las necesidades de los interesados…, evitándose así caer en discusiones estériles para la defensa de los derechos fundamentales y la legalidad.”

C. Agotamiento de la Vía Gubernativa

Esta acción no requiere en principio del agotamiento de la Vía Gubernativa, pues solo se exige frente a los actos particulares o concretos; como ya se ha establecido esta acción se dirige generalmente contra actos de contenido general, puede que sea usada la acción contra un acto particular evento en el cual el interesado debió ejercer la Vía Gubernativa, si contra el acto procedía un recurso obligatorio, no así los terceros que pueden ejercer la acción de nulidad frente a esta acto concreto.

D. Motivación

Toda su motivación gira en torno a una causal genérica y es la vulneración del ordenamiento jurídico. Es decir la infracción de una norma superior, cometida por un acto de la administración.

Según lo expuesto en el art. 84 del CCA ley del estado colombiano, concretamente los motivos de impugnación, son:

1. La Incompetencia del Funcionario

Los actos administrativos siempre deben ser expedidos por el órgano al cual la ley le atribuyó dentro de sus funciones el desarrollo de una actividad determinada; cuando dicho acto se expide por alguien que carece de competencia, al acto no es válido. Esta falta de competencia puede provenir de diferentes causas como la materia, la territorialidad, la temporalidad, el factor funcional etc.

Es posible que un órgano con competencia en determinada materia, actúe en forma excesiva, por lo tanto se convierte en un acto viciado, es decir, un vicio de abuso o exceso de poder, porque, los funcionarios públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente permitido.

Este vicio (el de incompetencia) es tal vez el más grave, la doctrina y la jurisprudencia le atribuyen el carácter de insaneable, por lo que puede ser declarado de oficio cuando aparezca acreditado en el proceso. Según el profesor Juan Ángel Palacio Hincapié agrega que “Frente a una actuación que se origine en la ausencia de competencia del órgano que produce la voluntad, el Juez Contencioso no puede acogerse al principio de la justicia rogada de esta jurisdicción y debe proceder la nulidad del acto, aunque el actor no la haya solicitado”

Existen unas competencias indelegables por ejemplo, la que tienen secundariamente las asambleas y concejos, de imponer ciertos gravámenes, no pueden las asambleas delegar esta función por ejemplo al gobernador la facultad de establecer dichos gravámenes; en estos casos, no pueden las asambleas delegar en el gobernador la facultad de establecer dichos gravámenes en asunto que son de ellas, como el impuesto a ciertas rifas y juegos de azar.

Otra modalidad del vicio de incompetencia, es cuando se invade la competencia de otro funcionario, en este caso no carece de competencia pero si invade una ajena, por ejemplo, cuando el presidente expide decretos con fuerza de ley en materias que son de exclusivo conocimiento del congreso de la republica (salvo si se trata de un Estado de Excepción).

2. La Desviación de Poder

Es el vicio más difícil de configurar en los actos administrativos, porque ocurre cuando el funcionario que expide el acto y tiene competencias para el mismo, es decir, se encuentra dentro del ámbito de sus funciones, pero su intención, sus motivos son diferentes a los que el legislador indica para dicha competencia.

La intención perseguida por su voluntad es diferenta a la perseguida por la norma que señalo los motivos por los cuales esta investido por esta competencia. Y es en esto precisamente donde radica la dificultad porque el vicio radica en el fuero interno del funcionario, en su mente, en sus propósitos; por lo que el impugnante debe examinar su intención, esto para cotejar su intencionalidad o motivación personal con la de la norma; “esta dificultad procesal radica en que por lo general no existe una prueba directa de la intención que lleva el funcionario, pues la misma no se expresa por escrito, ni en la motivación de la decisión” . Se hace necesario entonces, acudir a la prueba indirecta, al indicio (hecho conocido que nos lleva al hecho desconocido), para descubrir el vicio. Estos indicios deben ser concurrentes, serios y suficientes, para que el juez decrete la nulidad.

En algunos casos existe la prueba directa como cuando existen motivos políticos o ideológicos para declarar la insubsistencia de un funcionario y dichos motivos quedan plasmados en algún documento en el cual el líder político le envía la información al alcalde para que sustituya al funcionario declarado de insubsistente por otro; entonces, la declaración de insubsistencia esta dentro de las funciones del alcalde, sin embargo el fin de dicha declaración no se encuentra ajustado a la norma que consagra los motivos del acto de insubsistencia. Este acto es el más utilizado para la desviación del poder, se encuentran otros casos, y sobretodo cuando en los gobiernos locales, el concejo es de la opocisión del alcalde.

La desviación debe ser probada, así que en el ejemplo de que un funcionario es desvinculado por pertenecer a otro partido político, debe demostrarse la intención del nominador, porque es posible que otros empleados pertenezcan a ese mismo partido político y aun son funcionarios, entonces no habría desviación. Es por ello que se debe probar el propósito personal del nominador, porque puede ser que actué por venganza, por razones de enemistad o ideológicas.

Puede ser que concurran dos modalidades de la nulidad por ejemplo cuando el concejo municipal le suprime las facultades para contratar al alcalde, pues en estos eventos e concejo esta interviniendo en asunto que no son de su competencia y obstaculizando la actividad del alcalde (invasión de competencia y desviación de poder), el concejo suprime dichas funciones no para ayudar al alcalde o hacer mas ‘transparente’ al administración; lo hace para combatirlo y con esto perjudica la población, el alcalde no tendría la facultad de contratar y por lo tanto no podría atender las obligación de prestar servicios a la comunidad, así que no cumple con las funciones asignadas por el estado (según la organización territorial).

Para evitar la Desviación de Poder, se exige en todos los actos, la motivación que induce al órgano que lo expida, a expresar la voluntad aunque la ley no la exija.

3. Falsa Motivación

Uno de los elementos de los actos administrativos es el MOTIVO, compuesto por los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a la expedición del acto, es decir, son todas las circunstancias que llevan a la administración a expresar su voluntad, y por tanto, la existencia real de esos motivos fundamenta la legalidad de la misma; habrá Falsa Motivación cuando hay falta real de los motivos expresados. Este vicio se configura cuando no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y la expresión de los motivos que en que se mencionan como fundamento para la decisión que toma el acto.

Este control jurisdiccional sobre los motivos, no era permitido por que se consideraba que el juez no podía ahondar en las razones que llevan al funcionario a tomar una decisión, porque se justifican en las razones de oportunidad y conveniencia que permiten tomarla. Sin embargo para evitar que se expidan actos con motivación aparente o inexistente, a partir del Decreto 01 de 1984, se incluyo a la Falsa Motivación.

A diferencia de la Desviación de Poder, donde los motivos por los que se produce el acto administrativo, son reales, existen, pero se toman para una finalidad diferente de las que apunta la norma; en la Falsa Motivación, los motivos del acto por los que se expresa la decisión no son reales o son fictos.

Por regla general y por razones de transparencia, no se deben proferir las decisiones sin motivo, se deben expresar los antecedentes, hechos u omisiones, que originan la decisión. En nuestra legislación se tiene como regla general que los actos sean motivados, como por ejemplo :

a) El artículo 21 de la Ley 57 de 1985, ley de la transparencia de la actuación de la Administración, señala que ésta solo podrá negar de la consulta de determinados documentos o las copias de los mismos, mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando las dispocisiones legales pertinentes.

b) La ley 80 de 1993 ordena que los actos que se expidan con motivo u ocasión de la actividad contractual deben ser motivados en forma detallada (artículo 24, numeral 7), exigiéndolo especialmente para el acta de evaluación de las ofertas, pues esa motivación señalara los defectos de las ofertas y mediante ella quedarán por fuera de la selección, igualmente lo hace con el de la adjudicación, pues allí se debe expresar el porqué se considera la propuesta mas favorable, lo que exige una motivación completa y detallada; también, para el acto que declara desierta la licitación, pues los motivos expresados en él permiten iniciar un nuevo trámite de contratación y que quienes hayan participado, reciban la información de por qué sus ofertas no se tienen en cuenta.

c) El artículo 30 del CCA, al prescribir sobre la imparcialidad en las actuaciones administrativas, ordena que los funcionarios que deban realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, aplicarán además de las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, dos causales que allí se señalan sobre la nominación a su cargo y ordena que deben manifestar el impedimento, y la autoridad ante quien éste lo manifieste, decidirá sobre la procedencia, en el término de diez (10) días, en forma motivada.

d) El artículo 35 del CCA, exige que para la adopción de las decisiones en el trámite administrativo, se debe motivar el acto, así sea en forma sumaria, cuando con el mismo se ha de afectar a un particular, motivación que debe contemplar el análisis de las pruebas aportadas, los informes disponibles y las opiniones que los interesados hayan emitido. Como lo dice la norma, no se trata de un examen riguroso y detallado de cada parte, pero sí de una expresión somera de los elementos que le permiten tomar la decisión.

En términos generales, cualquier negativa que deba proferirse frente a la petición o un recurso de los administrados, debe hacerse en forma motivada.

Sustitución de Motivos

Hay eventos en los cuales la decisión es legal pero los motivos expresados no son suficientes, o no fueron expresados, pero aparecen probados dentro del proceso donde se discute la legalidad y que de haberlos expresado el acto, la decisión era plenamente válida. En estos casos el juzgador acude a la llamada Sustitución de Motivos para declarar la legalidad del acto. La administración debe cuidarse de no abusar de esta facultad, por ello solo es posible de encontrarse cuando la motivación probada y no expresada, concurren, además de circunstancias de interés general, la mejora del servicio, respeto del principio de igualdad frente a la misma actuación de la Entidad en el mismo caso, etc.

4. La Expedición Irregular del Acto

La forma se refiere a los requisitos externos que deben recubrir el acto al momento de su expedición, en este punto es importante determinar que para la expedición de un acto administrativo no existe una formalidad generalizada y por ello pueden revestir de diferentes formas un acto. Las formalidades especificas solo se encuentra en una norma determinada, por lo que su quebramiento genera la nulidad del acto; “estos formalismos establecidos por el legislador tienen como finalidad garantizar a los administrados sus derechos, tanto a la defensa como al debido proceso, aspectos propios del procedimiento” .

Por ejemplo, si un acto administrativo expedido por la asamblea departamental o el concejo requieren de la iniciativa del ejecutivo, se genera una expedición irregular del acto, pero existe un criterio generalizado en admitir las meras informalidades o formalidades no esenciales, es decir que no generan invalidez del acto, porque nos encontraremos contra un exceso ineficaz en la forma y esto afecta la efectividad del derecho sustancial.

5. El Desconocimiento del Derecho de Audiencias y de Defensa

Esta nueva causal, nace en la reforma que hace el Decreto 2304 de 1989, aunque no la hubiera consagrado el articulo 84, de todas maneras es admitida como causal de nulidad de los actos jurídicos, pro tanto es nueva en cuanto a su estipulación en al norma, mas no en su existencia.

Por tratarse de un tema tan importante esta causal esta muy ligada con la causal supralegal del debido proceso, por medio del cual se garantiza a las personas sometidas a un proceso que se respetarán sus derechos al investigar sus conductas o al resolver el conflicto de intereses en que están comprometidas.

6. Infracción de las Normas en que debía Fundarse el Acto

Este vicio se presenta cuando el acto contraria una norma del orden jurídico al cual estaba sometido. Esta norma pudo haber sido espedida por la misma Entidad, pero contiene un mandato al cual debe ajustarse ella misma para la misma expedición del acto administrativo, caso en el cual su desconocimiento genera la nulidad del acto que se expide. Esta es una causal genérica ya que los vicios anteriores se acoplan en ella.

Ahora la norma superior para efectos de su confrontación con el acto, es toda disposición que determine la competencia del funcionario que lo expida, el contenido, la forma, el fin etc. En este orden de ideas el acto que desconozca las condiciones establecidas para su expedición esta viciado de nulidad.

Valga una precisar que la violación por desconocimiento de la norma no solo es frente a la ley en sentido material sino también frente a todas las disposiciones que obligatoriamente deben cumplirse por el destinatario, como los principios de toda regulación, tenemos al Principio del Debido Proceso, el Principio de Transparencia para los contratos, el de Equilibrio Económico del contrato etc.

Ahora bien la norma no solo es violada cuando se desconoce sino también cuando existe una interpretación errada de la norma que se aplica, porque puede suceder que, aunque la norma es la indicada para la solución del asunto, la Entidad la tergiversa y le da un alcance diferente. También hay violación de la norma superior cuando existe una interpretación errónea de la norma que se aplica, pese a que sea la indicada para solucionar el asunto, la Entidad le da un alcance diferente o excede el permitido.

Es importante resaltar que si se viola una norma de una Ley Estatutaria, se viola la Constitución misma.

E. Modalidades Especiales

El legislador de épocas anteriores ha venido incorporando una serie de acciones en el ordenamiento jurídico administrativo a las cuales también denomina de nulidad pero que materialmente son diferentes a la establecida en el articulo 84 del CCA, sin embargo su ejercicio busca la preservación de la legalidad frente a actos de contenido individual, lo cual rompe con los criterios tradicionales en al materia y hacen necesario mencionarlos el alcance de algunas de ellas para comprender mejor el tema de la acción como control de constitucionalidad y legalidad.

1. Acción de Nulidad por Inconstitucionalidad

Esta acción se fundamenta en los artículos 236 numeral 2 de la Constitución Nacional y el articulo 37 numeral 9 de la ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, se individualiza en la legislación Colombiana una especial acción de nulidad cuyo objeto consiste única y exclusivamente en discutir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y específicamente a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la constitucionalidad de todos aquellos decretos dictados por el Gobierno Nacional cuya competencia no corresponde a la Corte Constitucional. La técnica de esta modalidad consiste en una confrontación directa del acto con la Constitución Política y no con otras normas del ordenamiento jurídico, según el articulo 97 del CCA, de conformidad con la redacción del articulo 37 numeral 7 de la ley 446 de 1998.

“Si se involucran cargos de simple ilegalidad, la acción en nuestra opinión sería la de simple nulidad” .

Como requisito fundamental para la procedencia de esta acción que los actos no impugnados no correspondan al ejercicio de la función propiamente administrativa, porque si se trata de esta, la ley 446 de 1998 es clara en establecer que los correspondientes actos administrativos estarán sujetos a las acciones ordinarias y no ala acción de nulidad por inconstitucionalidad que es de carácter especial. En esta acción se consagra la participación que por la misma Constitución se le atribuye al Consejo de Estado, en el control constitucional, al lado de la Corte Constitucional, participación que se le asigna expresamente, pues de lo contrario, el control de esos Decretos Generales sería de la Corte Constitucional, a menos que fueran originados en la función administrativa, actos que por su naturaleza corresponden a la jurisdicción administrativa, por ello es innecesaria la referencia que hace la norma a que los decretos no corresponden a la función administrativa. Debemos aclarar que esta diferenciación se hace en virtud de la providencia del Consejo de Estado en la que se aclaro que acciones de nulidad eran de la Sala Plena y cuáles de la Sección Primera .

Finalmente el procedimiento de tramitación de la acción de nulidad por inconstitucional, tiene sus propias características propias, si bien sigue algunos lineamientos del proceso ordinario, sus términos son más breves y, por tanto, la decisión es más ágil.

2. Acción Especial de Nulidad de Actos Administrativos Contentivos de Carta de Naturaleza

Esta acción se encuentra consagrada en el artículo 221 del CCA en concordancia con los artículos 20 y 21 de la Ley 43 de 1993, al permitirse que los actos que reconocen la ciudadanía colombiana a los extranjeros, también denominados cartas de naturalización o resoluciones de autorización, sean demandados por cualquier persona ante la Justicia Contencioso Administrativa. Estas cartas que según la Ley 43 de 1993 son autorizadas por el Presidente de la Republica o el Ministro de Relaciones Exteriores por delegación, están sujetas al proceso de nulidad ante la autoridad judicial competente, en los siguientes casos:

a) Si se han expedido en virtud de pruebas o documentos viciados de falsedad;

b) Si el extranjero nacionalizado hubiese cometido algún delito en otro país antes de radicarse en Colombia y que esté de lugar a extradición.

En ambos casos la acción tendrá un término de caducidad de 10 años, contados a partir de la fecha de expedición.

3. Acción Especial de Inexistencia o Nulidad de Contrato de Concesión Minera

Se encuentra regulada en el artículo 289 del Código de Minas (Ley 685 de 2001), en virtud de su desarrollo de manera exclusiva la administración, el concesionario, los terceros que acrediten interés directo y el Ministerio Público podrán pedir que se declare la nulidad o inexistencia del contrato de concesión minera, en las condiciones y con los requisitos señalados en el articulo 87 CCA. De esta acción, conocerá en primera instancia los tribunales administrativos con jurisdicción en el lugar de su celebración.

Por lo demás debemos aclarar que se encuentran mas acciones de contenido especial pero consideramos que son acciones que tienen implícita la Reparación Directa, así que, en esta ocasión solo nos ocuparemos de Acción de Nulidad Simple, necesariamente.

Referencias Bibliograficas:

1. PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel, Derecho Procesal Administrativo. Medellín: Editorial Librería Jurídica Sánchez Ltda., 2006.

2. SANTOFIMIO GAMBOA JAIME ORLANDO, Tratado de Derecho Administrativo Tomo III. Bogotá: Editorial Universidad Externado De Colombia, noviembre de 2004

3. Consejo de Estado, Sentencia en Sala Plena del 23 de julio de 1996, exp. 612, C.P.: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA.