Por Fernando Vargas Valencia

“No del Edicto del Pretor, ni de las XII tablas, sino de la íntima Filosofía debe obtenerse la disciplina del derecho”

CICERÓN. “DE LEGIGUS”

Cuando se habla de PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, se parte de un supuesto que, además, es una de sus más grandes características, desde un punto de vista unificado, desde los hitos que dentro de la historia de la humanidad, y por ende, dentro de la del derecho, han producido nuevas tendencias de pensamiento; tal supuesto es que los Principios Generales del derecho forman parte de un sistema jurídico determinado. En este momento aparece el dualismo entre las tendencias jurídicas más sobresalientes en el proceso histórico de la ciencia del derecho: El Iusnaturalismo y el Positivismo. La dogmática nos permite demostrar que el derecho se encuentra entre Ciencia y Arte; ciencia porque parte de la racionalidad expresada en la Ley y arte porque parte de esquemas y paradigmas ideales como es el de justicia y que lo llevan a especular frente al futuro pero a acertar frente al caso concreto. Esto pues, son los principios Generales del Derecho: metodología inherente a la esencia misma de la labor jurídica pero a su vez, producto racional de la práctica que el operador jurídico adquiere en la historia misma de la sociedad en torno a su capacidad intuititiva afrontada la argumentación propia de la labor jurídica. Y el dualismo se manifiesta en que la REGLA POSITIVA es aquella fuente “autorizada” para ser la regla general que se aplique a falta de LEY; el Iusnaturalismo entonces tiene la oportunidad histórica de manifestarse en torno al ideal mismo del derecho: La LEY no siempre llena todas las operaciones jurídicas por lo que debe dirigirse a REGLAS NO ESCRITAS que se manifiestan en el uso constante y en la opinión unificada a lo largo de los anales jurídicos para dar la solución más Justa, o mejor, siguiendo un poco el contexto romano, más EQUITATIVA.

El Iusnaturalismo aporta la expresión evidente de que la Norma POSITIVA o LEY “es en sí un pasaje oscuro” o “no siempre contempla los casos” que la realidad vigente le antepone en las relaciones sociales y que el PRINCIPIO GENERAL que evita tales vacíos y “lagunas”, emanan del carácter ideal y absoluto mismo del derecho; pero el Positivismo aporta la certeza a través de la ostentación de que la ley misma produce vías que remiten a la misma, y por ende, tales “principios no pueden prevalecer contra las normas particulares que componen el sistema jurídico ni mucho menos destruirlo”; entonces se parte del hecho de que el Principio está flotando sobre un sistema de normas determinado, a través de la fuente primaria que varía según el sistema jurídico de cada nación: “Los Principios tienen valor sobre y dentro de tales normas, puesto que representan la razón suprema y el espíritu que las informa” (DEL VECCHIO).

Podríamos entonces determinar que la LEY cuenta con un principio que está a la espera de ayudarle a producir Justicia, a solucionar el caso, manifestación misma, en conjunto, del carácter ciencia-arte del derecho que se debate entre la especulación y la Certeza llegando a esta última iniciando el bagaje en la primera, y que tal principio se acerca a los factores éticos (Ver ALEXY y su concepto de corrección en el derecho) que circundan la disciplina jurídica.

Ahora bien se le exige a la norma y a su PRINCIPIO, la coherencia para con el ideal del derecho; aparecen principios ya manifestados en la “Opinión Jurídica General” (opinio iuris común) como el de la UNIDAD, la COHERENCIA, el CRITERIO CRONOLÓGICO, JERÁRQUICO, el de la subsidiaridad y especialidad y la EXÉGESIS, que ante todo, se decantan en torno a la NORMA ESCRITA (Ley) en un círculo que le permite a ésta ser autosuficiente sistemáticamente, es decir, se le exige al Operador Jurídico, al no encontrar solución en la Norma específica, no abandonar el contexto de las Normas en general (Ver: MONROY CABRA).

Sin embargo, y es elemental si nos atenemos al itinerario de nuestro discurso, los Principios también exigen la salida del contexto normativo; es el caso de la EQUIDAD (1), el DERECHO COMPARADO, la PLENITUD, la BUENA FE, la SOLIDARIDAD, manifestaciones ideales y categóricas que el tiempo ha permitido forjar dentro de la Opinión unificada de los expertos en derecho. En este orden de ideas, los PRINCIPIOS GENERALES del derecho, siendo externos a la ley y siendo fuentes de certeza y seguridad se manifiestan en la Doctrina y en la Jurisprudencia. Lo que nos permite hacer una transposición histórica y ubicarnos de nuevo en el Derecho Romano: No siempre el administrador de justicia (en este caso la Norma o Ley positiva) manifiesta íntegramente el derecho, éste recurre a la asesoría de la Prudencia Jurídica (en nuestra transposición, los actuales Principios).

Los Principios externos a la norma o ley son muchos, precisos, y además pueden obedecer a la dogmática misma de los protagonistas de su génesis; esto nos permite tan sólo nombrar algunos a manera de ejemplo, atendiendo a la salvedad de que conocerlos todos es dificultoso: la PLENITUD, la EQUIDAD, la TELEOLOGÍA (fines) del derecho y el SOCIOLOGISMO (derecho como manifestación social).

Es importante resaltar que tales principios son preponderantemente IDEALES, por lo que pueden exponerse como abstracciones demasiado elevadas y ajenas a la realidad del derecho lo que nos llevaría a nuevos dualismos ideológicos en el ámbito jurídico que se apartarían ya del rival binomio Iusnaturalismo-positivismo para insertarnos en las corrientes más actuales. Sin embargo, el idealismo, lo que hace al derecho un Arte, no siempre es infructuoso, porque acompañado de la racionalidad, o mejor, de valiosas aseveraciones lógicas y racionales, puede irradiar resultados acertados; y esto son los Principios que hemos presentado en estas últimas líneas: Son idealismos expresados en aseveraciones lógicas y racionales que traen consigo la solución al conflicto cuando otros mecanismos mucho más PRAGMÁTICOS (Como la ley en abstracto) agotaron sus fuerzas y no concluyeron en la solución racional.

Ahora pues, y para finalizar, es preciso explicar la antítesis de nuestra reflexión: la importancia de la historia en el derecho es INEVITABLE. Hacer abstracciones separadas del proceso histórico es peligroso. Ahora pues, la “Actualidad” del derecho tiene nuevos nombres y categorías tales como la “Postmodernidad” (2), es bueno preguntarse ¿Hasta qué punto la llamada y ambigua postmodernidad afecta al derecho actual de los pueblos?; esta respuesta, que en verdad, merece ser el tema de otra discusión, tiene relación, sin embargo, con los Principios Generales del Derecho; la llamada Postmodernidad, o si se quiere, la actualidad, trae consigo, y a gran velocidad, cambios en la ÉTICA y en la MORAL y por vía directa, en el derecho a través de la concepción de los Principios. Vemos ya en distintos territorios una especie de “Crisis en el orden Positivo” producto de la crisis política; ahora el LEGISLADOR ES QUIEN DECIDE EL DEVENIR DE MUCHOS CONGLOMERADOS, bajo la presión de grupos minoritarios, en unos casos e incluso bajo estrecha relación con organizaciones ilegales en otros. El poder soberano, en tanto fuente d elegitimidad política y jurídica, está siendo entregado al juez frente a la ineficacia del legislador y del administrador, cuando la tri-división del poder ha abarcado la metodología estatal de las naciones. Frente a este fenómeno, los Principios Generales expresados en la Jurisprudencia, y muchas veces, fuente de la argumentación que esta trae consigo, adquieren demasiada importancia y si estos no obedecen a la REALIDAD SOCIAL de la vigencia misma del derecho traen consigo CATÁSTROFES para la Humanidad misma que le ha entregado desde sus orígenes mucha confianza a la ciencia-arte del derecho.

Características de nuestro tiempo como la GLOBALIZACIÓN llegan a atentar contra la inmutabilidad de los Principios; aquí es preciso hablar sobre la aglutinación de principios “aprobados” en la coyuntura de los TRATADOS INTERNACIONALES; aserciones como los DERECHOS HUMANOS obedecen a un ideal general de JUSTICIA producto del consenso internacional y podríamos decir que estos, además de ser positivos, son PRINCIPIOS GENERALES del derecho GLOBAL; esto es una manifestación POSITIVA (ya en términos no jurídicos sino pragmáticos (3)) del fenómeno de la Globalización, relacionada con el sueño kantiano de la “PAZ PERPETUA”. Pero la Globalización también trae características que amenazan con traer desastres so pretexto de mantener la evidencia misma del internacionalismo; características que en concreto son de tipo ECONÓMICO: medidas que las naciones poderosas, AGLUTINADAS, toman frente a las que están “en vía de desarrollo” que siendo de tipo cooperativo pueden verse expresadas en términos de intervención de los que ya se tiene testimonio escrito (4), lo que trae consecuencias de tipo político y posteriormente de tipo legal.

Cuando se llega a este punto, el que nos interesa, es preciso considerar que de los Principios Generales del Derecho dependería, estando el positivismo de la ley en crisis, la exaltación de la justicia, ya no en términos particulares sino en términos de sociedades enteras que están a la espera de la “buena fe” del legislador ante la incapacidad y esterilidad de gobernantes y legisladores que no obedecen a principios efectivos. El cambio filosófico que traen consigo las nuevas tendencias de nuestra contemporaneidad y su más próximo futuro, no debe malograr todo lo que la historia trajo consigo para mostrarnos los Principios Generales del derecho, porque éstos, si no lo hemos mencionado explícitamente, son producto más que del derecho, de la filosofía y de las técnicas históricas de pensamiento que no pueden estancarse so pretexto de haberse acabado la historia misma.

Notas

(1) La Equidad tradicionalmente es considerada principio general del derecho, aunque es apartada en nuestra constitución como fuente subsidiaria independiente de los demás principios

(2) Me refiero a aquella forma de “posmodernidad” que sostiene el fin del capitalismo globalizado como “fin de la historia”.

(3) Es decir “no-negativa” para no confundirse con el sentido que hasta el momento le hemos dado al término.

(4) Textos como “SANTA FE I y II” y el del “PLAN COLOMBIA” pueden llegar a ser (sobretodo el primero) testimonio claro de la intervención cuando no se está hablando de cooperativismos de distintas escalas sino de “GUERRAS DE ALTA Y DE BAJA INTENSIDAD”.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

DEL VECCHIO, GIORGIO. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Editorial BOSCH. 1971.

DE TRAZEGNIES GRANDA, FERNANDO. POSMODERNIDAD Y DERECHO. Colección Monografías Jurídicas: Editorial TEMIS. 2000.

MADRID-MALO, MARIO G. DICCIONARIO BÁSICO DE TÉRMINOS JURÍDICOS. Editorial LEGIS. Segunda Edición. 1994.

MONROY CABRA, MARCO GERARDO. INTRODUCCIÓN ALDERECHO. Editorial TEMIS. Cuarta Edición. 1977.

VALENCIA ZEA, ARTURO. DERECHO CIVL Tomo I: Parte General y Personas. Editorial TEMIS. Octava Edición. 1979.